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01 November 2013

基本法下的單程證審批權

由於個討論只係停留這是李柱銘的法律意見而沒有實際討論法律,希望係呢度整理下個討論。下文粗體都是本人自加。

李柱銘說的是否一個「法律意見」,我不知道,但蘋果日報是這樣報導:
前《基本法》草委、資深大律師李柱銘指出,《基本法》的相關條文只寫明內地人來港須辦理批准手續,沒「寫死」香港不能「參與」有關手續,建議容許本港審視內地的申請文件,以免有人渾水摸魚及藉此「種票」。
[...] 
他指《基本法》第22條第4項並沒寫明香港不能參與審批,只說「中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續」,認為可在毋須修改《基本法》或釋法的情況作出改動,建議容許港府審視單程證申請文件,以確定其所宣稱的「家人」是真確存在,並查核申請者有否在港觸犯嚴重罪行,以向內地反映或表達不同意該人士來港。
山中:
他應該多看幾次《收回單程證有什麽用?》,我實在不想每天都為這個話題寫文章。李資深說『《基本法》…只寫明內地人來港須辦理批准手續,沒「寫死」香港不能「參與」有關手續』,但《基本法》22條就說明「其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定」,意思是進入香港定居人數,所謂的單程證配額,由中央政府部門決定,但它們要事先徵求香港政府的同意,既然決定權在中央政府部門,審批權自然就是歸它們了。條文很簡單,李資深吃錯了什麽藥?
[...] 
考慮事情不能只看到對自己有利的一面,還要看到對自己不利的一面,反之亦然。選擇任何政策到都必須考慮成本、收益和風險。收回單程證審批權的成本就是法治,很難想像每天高叫民主自由的人可以提出這種建議。李資深要想一想到底什麽是法治。
林忌:
因此當 10 月 28 日李柱銘接受蘋果日報報導,說單程證審批權連基本法都唔使修改,香港本身就有權做的時候,林忌立即引述李柱銘的法律意見,批評獨媒近日的所作所為,非常無恥 [...] 
問題1:究竟李柱銘是否說香港本身有審批權,即獨立於中央人民政府批准或否決單程證審批個案,還是只是說香港可以參與審批,參與的程度是審視有關文件,作相關查證,向內地部門給予意見呢?

在未解決問題1 的情況下,我先假定林忌理解正確,那麼我們就應該看看基本法相關條文,第22條說的批准手續就是單程證。

中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續,其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定。

22條第4款的英文是:
For entry into the Hong Kong Special Administrative Region, people from other parts of China must apply for approval. Among them, the number of persons who enter the Region for the purpose of settlement shall be determined by the competent authorities of the Central People's Government after consulting the government of the Region.
全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》英文本的決定有這樣一句:

如英文本中的用語的含義如果有與中文本有出入的,以中文本為準。
那可以只看中文版本,人數由「人民政府主管部門確定」,香港特區政府是可以給予意見。給予意見是在條文上香港在決定人數中的唯一參與,注意這是徵求意見而不是要徵得同意。這個上面引述山中已經說過,這裡只是拾人牙慧。

李柱銘的「法律意見」是怎樣我不知道,蘋果只是引述而已。其實,李柱銘的說法可以被解讀成說香港可以在不修改基本法的情況下去審閱單程證申請文件,防止有人作假,此種做法便是參與審批過程,而不是審批。於我來說,整個討論雙方只是把「參與審批」等同審批,而且去到不必要的去到李柱銘明不明白法治。畢竟重要的是審批制度是否有問題及如有,該如何解決(包括會否犧牲法治)。但是,香港沒有單程證的審批權,從基本法字面來說是很清楚的。當然,如法官一樣,希望雙方能夠詳盡辯論,才就是否需要修改基本法來取得審批權一問題作出更好的判斷。

問題2 :香港政府是否有權審視閱單程證申請文件?由於條文本身並沒有講明可否睇申請文件,需要借助脈絡,其他條文去解釋 (廢話!),這個朋友 T 說過,「如果consulting就可以審視內地有關文件,同樣有consulting字眼的17條係咪指基本法委員會可以審視人大常委會的內部決議文件?原來基本法委員會咁大權的?」

註這篇不是法律意見。

13 November 2011

所謂法治

近來還真是忙,什麼也寫不了,更慘的是什麼也想不了。今天也只能翻炒一些冷飯追數。


李祖喬:法治是核心價值?
這些都是小事情。但上升到外傭居住權的法律層次,我便很懷疑香港人究竟是否如此重視法治。據報,爭取外傭居港權的律師議員們民望急跌;反而最出名見風轉舵、誇大地製造排外意識的議員民望卻升至第一。我猜是這樣:對某些香港人來說,認同「法律界」是一項前途光明的專業工作,不等如認同和願意捍衛法治的公平意識。這似乎能解釋,為何這麼多人希望子女讀法律,成為《壹號皇庭》那些飲紅酒的專業中產;另一方面又有很多人對外傭居港權的條文和法理的公平精神毫無興趣,總之菲傭就是不及自己的低賤人種。如此來看,只要是中產專業形象,就算你是個不問是非的議員,也可混得不錯。中產和專業,才可能是大眾心目中的最重要的核心價值。
我對自由主義下的法治沒有什麼憧憬,但我卻忍不住要拆穿香港人的「法治」-多次有友人指出香港人認為只要有法律有人執法便是法治。無錯,根據戴耀庭說的法治的四個層次,只是最底的兩個層次。但其實法治的重點是以法限權(也不要求以法達義了),這亦是自由主義下最關心的東西,是某些人重視「法治」的原因。

可惜香港人的法治只是工具及修辭,對自身有利的時候拿出來用的工具。當事情無利的時候,便丟在一旁。這很可能不是故意的,因為香港一般人的「法治」並不是用來限權的,是用來當權打壓人民的工具,然後一些奇怪的「法治」概念在中產甚至草根階層不斷蔓延開去。因此,從來香港人只會在經濟繁榮的原因上講法治-上海追不上香港是因為沒有法治,或者是有人衝擊政府總部立法會說違反法治精神。後者是多麼的可笑。

今次外傭居港權問題大家根本不會訝異。以一個明白法治可以是什麼的人來說,那似是自我放棄權力。是的,香港人不覺得政府會妨礙自由,相反覺得外傭會極防礙一般人的自由。我不能說這是一種錯誤的「覺得」,不然我會落入一個自以為醒覺的位置,我只能說我覺得政府每天所妨礙的自由會比外傭多。

此種思想亦見於其他議題,例如反新移民,卻不會反資本家,反官商勾結。又例如最近區議會選舉,有同學說我們需要一個能做地區服務野的區議員是因為不然市民的投訴會壓在政府部門的in-tray 底。是的,地區工作很重要,區議員的牙力很重要,但是這假定了政府行政不能改善,不能想像一個更好的行政機關,卻已經接受了現狀。為何一定要跌入政府行政效率低,然後要一個民選議員成功爭取?

又例如建議泛民做好地區工作,這是否意味一齊蛇齋餅糉?急市民所急是對的,但泛民更應該做的或許是地區教育工作-指出一個怎樣的政黨才能帶來改變。雖然全民普選並不可能帶來真正的改變-工人依舊會被剝削,但在泛民角度這處也許能多想一點。重要的是能夠有更大的改變,從源頭防止問題影響市民,當然這樣做好像是摧毀緊區議員的功能。

法治舊文:為何沒有人說法治?

05 July 2011

為何沒有人說法治?

遞補機制所引起的爭議不小,報章的評論沒有什麼驚喜,香港人的想法也沒有什麼驚喜。是的,當我們以預測的姿態去看待各方的立場時,便近乎一定得出:係咁架啦。但有一個虛假的面具還是要拆穿的-香港「核心價值」法治。

替補機制最先的版本是有議席出缺,餘額最大的補上,無須舉行補選。後來改成同名單的補上,無須舉行補選,但只有一人的名單還是餘額最大的補上。政府提出這兩個設計目的在於消滅補選,同時亦揭穿香港人的膚淺。引用朋友在面書上說的香港人的「法治」是 law and order。但法治之所以寶貴並非只在於能夠交出「秩序」,而是人能夠自由。人若不能在立法時候有其決定,就算有法律,也難以得到自由。我們只需想像從前帝制,立法的是皇帝,但子民卻要遵守,這是自由乎?又想像香港現有一條法律為,除每年所交給政府的稅,每個人需捐出同額予政府認可的慈善機構。這時候搬出「法治」來叫人遵守,大概所有富豪都會出聲,那些經常說法治的社會精英也要摒棄「法治」找出例外來吧。

因此,法治所賦予的自由一定與政治權力有關。法治也不獨立於政治體制。這就是前文中所說的political liberty。現在遞補機制便是削弱大眾的政治自由,我們的核心價值法治受損了!為何沒有人說法治?平常香港人不理解法治是用來制衡政府行政機關,而不是用來責怪平民百姓。他們不明白法治的由來。而香港政府是否世界上最不會濫權的地方?單是看替補機制最初不設諮詢便能明白了。今次又暴露了香港人只是盲目說法治,而不清楚其實際內容,及所帶來的好處。雖然法治是自由主義的產物,(當然西方法治歷史可以說更長)但香港人不是自由主義的承繼者,更遑論明白自由主義的短處。許多人會同意自由平等人權法治,但這同意又有什麼意思,如果當這些理想被侵蝕時,沒有人站出來。

當然上文說香港人並非香港全部人,只是一個感覺吧了。不過當我們確確實實的留意關於法治的論述,例如報導,身邊朋友facebook status,甚至茶餘飯後跟朋友討論時,我們便會留意到法治只是每個人守法,與自由相去甚遠。或者如這雙手雖然小的作者說:
香港最寶貴的資產,一是人才,二是制度。前者不是說香港人的DNA特別優良,而是香港能兼收並蓄全世界最優秀的人才;而香港之所以有廣納天下人才的魅力,正正在於香港制度完善、重視法治,才會吸引人們到這裏來一展拳腳,建功立業。
(摘自<馬雲令人失望>)
這裡的法治恐怕只是停留在有獨立的法庭幫你執行合約,有合約法可依,準重合約精神(其實這個說法成疑),這些經濟人的想法。係既,唔係點呀,搵食姐,犯法呀?

04 March 2011

讀書報告-法治

說好的法治文章。

別的地方不好說,但香港總是有許多扭曲的詞語。久不久就有人搬出法治精神來,例如提及香港與內地優勢比較,有人就會說:香港的優勢在於法治。又如有示威人士幹出稍微激動的行為,有說這是破壞法治。香港人經常會以法治為榮。但從一些媒體對此字的用法,似乎我們理解的法治與西方的有段距離,甚至是錯誤的。

先前讀了本介紹法治的書,作者從歷史開始,再到政治派系的看法,最後說理論,說明了西方傳統下法治的三個面向。歷史方面不多說了,也是從希臘開始,中間有羅馬,中世紀到最後自由主義的誕生。由於先前讀過Legal History 一科,羅馬與中世紀章節讀起來容易。不過若無經驗者,相信也不難,因為寫得很是簡潔。

了解法治也應該從政治理念開始。現今說的法治是自由主義 (Liberalism)下的產物。因此西方社會經常高舉法治也是不難理解。當中提及在自由主義下四個有關法治的原則: 政治自由(political liberty)、法律自由 (legal liberty)、個人自由 (personal liberty)及權力分立(separation of powers)。政治自由是指人們是法律的定立者,當然這是指通過代議民主來達成。若然遵守別人訂立且我不同意的法律,那不是自由。法律自由是只在法律清楚禁止外,我都能做。這注重規條的穩定,人們是否知道法律的內容。個人自由就是我們常講的人權了,這裡又產生了香港人新的詞語,人權是保障個人權力免受國家侵害。今時香港人辯論時提出異議,便出言論自由來回應對方,其實這不是人權的原意,起碼不是核心價值。

三權分立雖然不是什麼自由,但作者說有了權力分立,以上三項自由會更容易實現。關於是否一定要「三權」分立才有法治呢?英國的議會制可能是一個例外。不過此處不多說了。基本上獨立的司法部門是必要的。

代議民主在香港未有全面實行,在最理想的自由主義下,我們也不能做到法治。當然我們的議會比自由主義誕生時的議會民主。但與現今西方一比,我們在政治自由上不足。法律自由方面通常會看的是法例是否廣為人知,會否朝令夕改,讓人無所適從,會否倒行法例。這個還做得不錯。但人權方面便要看是什麼種類的人權。不用說政治權利不是很好,其中最明白的例子便是遊行示威皆受公安條例收緊。當然收緊並不是一定不合理,但是與警方執法一同來看,不難看出個人自由是窄的。

這四個條件是描述在自由主義下的法治。但作者後提供的三大主題才算是現時法治的特徵。三者為以法規限政府(Government limited by law)、形式法治(formal legality)及非人治(rule of law, not man)。以法限政府是西方長久以來的傳統,雖然舊時行帝制,但皇帝的權力有些時候也要受到限制,例如羅馬皇帝即位要發誓維護法律,包括教廷法 (ecclesiastical law)。不難想像一個任意妄為的政府是能夠傷害其人民。因此若然權力的行使受到法律規限,而法律又是人民(或由民選議員)所制定,這樣就比較有保障。另外,就是「天子犯法與庶民同罪」的概念。政府也要遵守法律,舉個例子,就是政府買野是要俾錢,唔俾錢一樣可以被人告。

形式法治是說法例應該有穩定性,確實性及概括性。人民才能夠根據法律所定下的界限來生活。也就是實現了法律自由。而形式法治更多是關於一國的發展,只有好的法制才能發展經濟。這也是香港最常說的「優勢」。但是中國可能是一個例外。

最後一個法治非人治,也是經常聽到人說的。人治的禍害大家都可能耳熟能詳。人治可以理解為在位的人無須遵守法律,為所欲為。加上權力的任意使用可以讓成大害。這一個法治的特徵非常重要,然香港人提及法治甚少指這一項,很多時候甚至是誤用,例如特首說示威者衝擊損害法治精神。這個其實是天大笑話。哪有政府元首在面對示威用損害法治譴責人民?法治是用來對付獨裁者,不民主的在位者。因此只有獨裁者、不民主選舉參生的長官才能摧毀法治。你可以譴責暴力(如果有),犯法者會被檢控。這樣更顯得法治正在運行,因為沒有人在法律之上。可惜沒有太多人認為這是笑話。可喜的是近年開始多了司法覆核。這才是真真正正捍衛法治。這是對政府作為公共組織的監察,這才是捍衛法治精神。


28 January 2011

來點別人文字

又有一段時間沒有寫,倒是在面書寫了點東西。其實不就是因為無什麼好寫。讀完了Metapolitics,除了講民主一章,其他也讀不通,來來去去只見結論為不能將政治與國家(State 大階)混為一談,不然不是政治。而此論點如何發展卻不明白。讀法治那本也只到了一半,今天只好講近來讀到的網上文章。

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首先說歌詞。這樣唔咁沉重。《詞話詩說》是報章專欄,但作者也會貼在其blog 上。這是一個香港少有說詞的欄目,是其中一個不錯的參考。讀到梁偉詩寫黃偉文<苦瓜>有這麼一段背景:
〈陀飛輪〉的成功,不但為黃偉文陳奕迅的「成年男人玩具系列」劃上完美的句號,同時也為「為較成熟的聽眾創作歌曲」的創作動機,產生更強大的原動力。〈陀飛輪〉獲獎前後,網絡上亦出現了另一首黃偉文陳奕迅的全新派台「成熟歌曲」,也就是今回要談的〈苦瓜〉

記得自己也曾寫過相關觀察,當時就是<陀飛輪> 出在EP 的時候,當時從<陀>、<於心有愧>及<無人之境>引申出是一個「佬」在懺悔。如果加上黃偉文的成年男人玩具系列(跑車美酒相機金錶),此結論更加清楚。當然<於心有愧>是林夕的作品,與陳奕迅-黃偉文攜手塑造的成年(或者是成熟)男人可以說是無關。不過,從把<於>及玩具系列當成陳奕迅的自白,那麼就不難看出歌路上因為年紀增長而改變。

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另外想推介一個寫思方的博客。當初誤以為博主是港大的副教授(因為名字相同),原來應該是台灣念哲學的學生。文章有時候比較學術,但有時候也有些淺白而有趣的推介及介紹。例如講真理相對主義在邏輯上如何站不住腳的<凡事總是相對:真理相對主義的困窘>及講科學哲學獎拉卡托斯獎:「不用數字而重寫了牛頓重力理論大部份內容的 Hartry Field ,憑著這本 1980 的小書 Science Without Numbers: A Defence of Nominalism 也曾經奪得拉卡托斯獎。」

見到博主其他文章認真的綜合比較學術的書,確實難得。

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還看到一篇精彩絕倫的文章,是分析香港中產數字的。不過還是不想在此隨便引。

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菜園村那邊也是近期才開始留意。知道的不多,不過也摘一點吧:

朱凱迪事件
兩個版本比對見此
Hooky Lam: 菜園村清場事件

125明報社論
小丁:轉戴:回覆《明報》20110125 社論:為菜園說情理  (內含明報125社論及多方回應)

Galileo:菜園新村四評 (含「路權費」的發展及圖則)


我對路權的理解為一方(用家)借用另一方(借出者)的土地來進出用家的土地,此為路權(用法律專業名詞:地役權,因為奴役了借出者的土地)。明報那句「不過,由於路權費問題,村民與原地主爭議不下,事態進展遇到阻滯。」這是一個錯誤,如果用家已買了土地,與原地主又可來爭議?如果原地主有借出者的路權,那麼一係有連路權賣、一係唔賣、一係無寫明。又點會同原地主爭議?如果原地主本身無路權,那麼更加不存在與原地主的可能。明報的意思應該是與借出者爭議,這與其它消息相同。也就是說明報犯了一個低級錯誤。

接下來的應該是法律問題。此處十分不清楚,而按我所看到的是黃國桐律師說的該路因多年予村民使用已成公眾道路。我不知道這是否一個法律認可的理由。但應該還存在其他可能性。可惜,沒有更多資訊,如契約內容、當時三方的關係及原地主擁有時有路權與否。當然何生家族所帶來的法律問題比較吸引的。

14 March 2010

關於死刑

昨日上Habermas,講開法律的目的。剛剛又睇返euyak 的文同留言, 就想到其實可以用下Habermas 個理論黎講下死刑(同埋當是回應一下comments)

堂上係咁講,希望自己無理解錯。法律的出現係為了幫助一群在進行strategic action*(見註1)的人融合,避免混亂。我理解為一套規則去管理所有strategic actions,並非關乎道德。之後問教授那human rights law 該如何分類,他就說到這未必真是「法律」。而法律一早已經從communicative action 脫離開去,這亦是某種溝通後的共識。所以法律與communicative action 中的normative presupposition(例如equality) 已經分離。

那麼死刑是怎樣的一回事。如果法律的內容與道德已經脫離,那麼絕對是容許的。可能在死刑下,大家係「系統」當中過得效率比較好,比較容易達到目標。所以係講效率(即講手段而非目的,目的自定,並無規範)。那麼覺得死刑應該廢除的話,那麼就是想將法律的本性稍微削減,我以為這是一種將道德世界的影響灌入「系統」中。當然如何的出道德世界的道德,那就要靠溝通了,這裡的溝通並非單單話講野,係要有程序上的規範,例如人人有得講。

所以今日話死刑應否實行,應該從兩方面去講,一從功利方面(當然支持死刑的人,未必只想打壓罪案)一從道德上去說。法律本身大部分已經脫離了道德,但並不是不能借道德的原則道理去改變法律。畢竟我們都是人,而非單是系統中的一部分。

想到 law and economics這一大範疇。如果Habermas 的說法成立,那麼這一個範疇應該會有很多發現。不過自己沒有碰過,所以不能下結論。又不過,如果法律大部分都只是關於strategic actions 的互動,那麼我們常說的公義法治(尤其是在private law)其實都只是一些口號而已。

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註1. 鬆散的說: 世界有三面,每面中都有人其獨特的行動模式,objective world: strategic, social world: normative, subjective world: dramaturgical. 在objective world 裡頭人只會當其他人係物,係工具,所以在一個觀察者的角度,世界這面只是一個系統,有高度預測性,因為大家都是economic man講opportunity costs;在social world, 人才會當其他人係人而非物。

11 March 2010

我唔直接答你,我用例子答你。

有人聲稱公權法原則是「法無授權不得行」,而有香港議員辭職搞公投,此舉是否違法違憲?

我唔直接答你,我用例子答你。

公權究竟是什麼?從各方的例子看到都說公投是公權(Public power),卻沒有好好解釋什麼是公權什麼是私權。敢問一句:政府部門購買擦字膠是否屬於公權範圍?不過就算答案是怎樣都不要緊的,例子才是最重要的。

是咁的。
我家姐香港特區政府係1999年要求人大釋法。但係我睇完本基本法,只係第一百五十八條寫明人大釋法的程序,而當中只提及法院請求人大常委解釋,並無寫到香港政府能夠提出此請求。釋法當然係國家權力,第一百五十八條寫明解釋權是屬於全國人民代表大會常委會,提出請求當然也是公權,不然普通市民都寫信去請人大常委解釋循序漸進,那麼國家大事怕要耽誤了,所以提出當然是公權。法無授權不得行!政府竟然違返基本法,違返法治,但當年人大常委竟然釋了法,接受了釋法的理由來自基本法四十三條同四十八條第二項。

第四十三條
香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長,代表香港特別行政區。
香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責

第四十八條
香港特別行政區行政長官行使下列職權:
( 二 ) 負責執行本法和依照本法適用於香港特別行政區的其他法律;

簡單講即是有明文規定都不是最後準則,隨便兩條基本法條文就成為提出釋法的法理基礎。再換句話說,明顯香港政府並無請求釋法的權力,但人大常委都接受。那麼為何這次有人說「法無授權不得行!」既然人大喜歡搞情況一樣待遇不一樣,那不用訴諸現代法治,甚至中國特色的法治,我們都知道這不是公平。小明偷阿輝一塊新的蜻蜓牌擦字膠就要罰留堂見家長,阿杰偷阿蓮一塊新的蜻蜓牌擦字膠,就無須受罰。這是公平嗎?這是我國法律精神?

最後說一下違憲。香港常有人說若然違法就拉人,違憲可考慮司法覆核。我向大家表明一下為何中央政府不會真樣想。因為中國的法庭是不能覆核法律是否違憲。違憲這概念其實在內地是很陌生的。人大常委有權撤銷違憲的法律,但從來都沒有行使過。當然啦,中國特色社會主義的優越性呀!立法哪裡會違憲?只有香港愚蠢的人民才會搞些會違憲違法的動作!
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在中央各員對五區公投的說法面前,認真你就輸了!

05 March 2010

雜

想不到用什麼題目好。反正又是自瀆的文字,就隨便改個合心意的名字-雜

總算完成了legal history 的(無錯, 係的) topic。 剽奪他人構思嘗試去填上證據。跟自己當初想做的有一段距離。我最後思考為何自己做不到external legal history 或曰 law in history 而要做history or law。我歸咎於自己的理論基礎薄弱。這正正是法律學科的特性。在文學,比較文學,社會科學中總有許多不同派別,但我們卻絕少提及法律背後的理論。派別在法律系中是存在的,尤其是在Legal Theory 這範疇中,但這是一個異數。法律教育中不會提及有系統的思想。

所以要幹law in history 的時候就會發現自己沒有打好基本功。只懂得某些社會學理論的皮毛難令人對法史有深刻體會,甚至連理論與實際法律共鳴處也找不著。但我立即反思用理論去詮釋世界是否恰當?用理論去看法律是否一個合適的距離?當然沒有答案,但不可否認從沒有接觸理論的看法,難達致一個更全面的看法。

有話說前先上了Law and Film,堂上老師提出Law and Literature 可以分拆為 law in literature (例如卡謬的<異鄉人>,卡夫卡的<審判>),literature in law (D.H. Lawrence 的小說Lady Chatterley's Lover 被帶入法庭,作為審判的對象)跟 law as literature (將案例視為文學,用各種文學理論解讀等)。今次讀 legal history 在essay 取材發現它亦是一種跨學科的科目-是揉合了歷史與法律。(對唔住,我都知阿媽係女人。)可視為 Law and History。而Lesaffer 就提出history in law(律師法官找尋跟依靠案例),law in history (將法律置於社會環境裡頭)和History of law (法律的演變-某制度如何成立某理論如何出現)原來法律也可以這樣看。

這 law and 某某某 系列還有許多成員: 例如law and economics,law and development,law and religion,甚至law and science。誇學科在港開始興起(某程度上法律相關的雙學位是一個開始,不過明顯主要目的不是學術,是什麼,大家心知肚明)港大去年進一步有law and film,而中大也有不少某某某 and the law (Gender and the Law) 城大亦有Gender 一科。(題外話:城大有advanced legal theory,而中大有legal history)相信未來應該繼續有這類跨學科的東西在法律系出現。而這種跨學科的思維究竟出自何處?要留待思想史學家來解答。

這新形式其實是通識的一項,是用兩者不同的角度方法理論去理解另一學科。這與新高中學制下要推行的,或跟現在港大有的通識課又有不同。前者是中學大學化,後者是大學中學化。亦因為兩科應該對等,所以法律系外的學生也可以修讀,而且更能擦出火花。但是學科雖然如此,但實際上法律於日常生活,或在法律行業裡頭,這些跨界的想法好可能變成廢物,因為有說法律是 autopoietic 的,想起某法律系lecture  中講及法律詮釋是不會借助其他文學理論或語言學。就算能幫得上忙,詮釋者都只會用本身法律中的工具,最多查字典。所以在學術上可能先走一步吧,實際上能否認用就另一回事。不過猜想是有的,只不過是程度問題而已。

19 January 2010

拉雜成章說法治

特首:示威者違法治精神

雖然與自己本科有關,但沒有在堂上聽過幾多次關於法治的話。課堂很少探究法治精神其實是什麼樣一種東西,內容是什麼等。不過,作為學生通常在回答法治是什麼會指出「法治」跟「人治」的分別,或法治是法律在一切之上。

「法治」是指法律凌駕一切,包括政府。政府也要守法;而「人治」則將法律視為當權者的工具,甚至不需要法律來統治,是當權者凌駕法律。如果明白這個分別,也就能看得出內地跟香港的一個分別。(可參考電鋸的<法治>) 不過我又想問究竟是誰有違法治精神。

不過在答之前,我想提出本地一位法律學者對法治的定義。(當然大可不同意)戴耀廷副教授在<憲政的基本理念>裡說:「法治可分為四個層次或階段。」由低至高如下:一「有法可依」;二「有法必依」;三、「以法限權」;四、「以法達義」。以上法治是法律一切,包括政府這說法顯然是屬於第三步「以法限權」。這裡的權力主要針對行政機關,而司法覆核正是這「以法限權」的體現。香港在這裡沒有太大問題。

但就最高境界,「以法達義」,我們就真的有法治精神?戴副教授寫道
「義」是指公義。這可再包括四個次層次。第一、政府在行使權力時必須符合一些程序公義的要求。這是程序公義。第二、人們的基本人權如言論自由、結社自由、集會自由等自由得到保障。那就是公民權利公義。第三、市民享有選舉代表他們管治社會的政府官員的政治權利。這是政治權利公義。第四、社會中的弱勢社群能享有最起碼的社會資源。這是社會公義。
第二三項可籠統理解為基本人權。明顯在香港第三項的政治權利並沒有實現。特首只是有廣泛性代表的八百人選出來。就算真的很有「代表性」,那又如何?人民請他們代表了嗎?(除了民選的立法會議員)在高鐵爭議中,法律真的做到程序公義?法定諮詢期得兩個月。政府絕對有權早點作出諮詢,但他們沒有,政府又有無做到程序公義?再看第四項,「社會中的弱勢社群能享有最起碼的社會資源」這個定義比較窄,當然你可以話香港已做到。不過試想香港還是有貧窮問題,我們就真的沒有社會公義這問題。當然社會公義不一定是用法律來解決。不過香港在這方面還有進步的空間。

在回到特首的話,他說反高鐵示威者圍堵立法會的行為,違背本港核心價值、法治精神及整體利益。請問是屬於在上述法治精神的哪一或幾項?答案是我看不到。如果硬要說有人破壞法治精神,就是那些阻止普選長官的人。哪些人是誰?答案自己找吧。